吕绿化：四川中玉律师事务所
承办律师：吕绿化、张健、李成麟
法律文书
1、 广元市朝天区检察院（2014）广朝检公刑诉94号起诉书，起诉指控刘某、陈某某犯职务侵占罪；
2、 广元市朝天区法院（2015）朝天刑初字第1号刑事判决书。以职务侵占罪判处刘某有期徒刑8年，并处罚金6万元；判处陈某某有期徒刑5年5个月，并处罚金5万元。涉案赃款297万元依法予以继续追缴；
3、 广元市中级法院（2015）广刑终字118号刑事裁定书。裁定驳回刘某、陈某某上诉，维持原判；
4、四川省高级法院（2018）川刑再14号刑事判决书。撤销原审裁判。改判刘某、陈某某无罪；
5、 广元市中级法院（2019）川08法赔1号，2号国家赔偿决定书，分别赔偿刘某、陈某某人身自由赔偿金517509.72元；赔偿精神抚慰金5000元。并返还依照原审判决没收的刘某、陈某某的财产。
刑法的谦抑性又称必要性，指力求少用慎用刑罚，是现代刑法的价值追求。司法意义上的谦抑性主要体现的是“非刑罚化”，即以非刑罚的处分来代替刑罚，将民事违法、行政违法行为及轻微犯罪等可以用其他法律、法规进行调整和控制，不具有严重社会危害性的行为从犯罪的范畴中予以排除，不作为刑事犯罪处罚，这对于我国现实中的民营企业尤为重要。
2019年2月28日，四川省高级法院在广元监狱对刘某、陈某某职务侵占罪一案再审公开宣判，以四川省高级法院（2018）川刑再14号刑事判决，认为原审裁判认定事实不清，适用法律不当，撤销了广元市中级法院的刑事裁定及广元市朝天区法院的刑事判决。改判刘某、陈某某无罪。宣判当日，该二人在服刑4年5个月后无罪出狱。
基本案情及起诉指控
刘某、陈某某系民营企业四川田和农业科技有限公司的两名股东，并分别任监事，董事长。该公司共有三名股东。2013年田和公司三名股东中一股东谢某某因为公司处于亏损，要求退股。由于没有其他人愿意接手，公司股东刘某和陈某某商议后向其他人借款了195万元转入公司账户，以公司的名义支付给了谢某某。之后在公司工商变更登记时，刘某、陈某某分别与谢某某签订了股份转让协议，将谢某某的股权分配到了刘某、陈某某名下，并进行了工商变更登记。
公安机关发现该事实后认为刘某、陈某某购买谢某某的股份，以公司的名义支付谢某某退股股金，而非自己出资购买，以涉嫌抽逃出资罪对刘某、陈某某采取了刑事拘留措施。随后检察机关以刘某、陈某某二人涉嫌职务侵占罪批准逮捕并提起公诉。
一审判决、二审裁定
广元市朝天区法院开庭审理了此案后，作出（2015）朝天刑初字第1号刑事判决书，以“本案二被告人在购买其他股东股权时，本应自己出资，而不应利用公司董事长和监事的职权，擅自让公司财务人员将公司基本储蓄账户上的资金作为自己购买股份的资金，侵害了公司作为独立法人资格的合法权益，导致该公司的资金减少了195万元，使公司对外承担债务的风险增加，侵害了合法债权人的利益，二被告人实际私自占用了公司资金”，认定刘某、陈某某构成了职务侵占罪，侵占了公司财产195万元。以职务侵占罪，判处刘某有期徒刑8年，并处没收个人财产6万元，判处陈某某有期徒刑5年5个月，并处没收财产5万元，追缴涉案账款297万元。
刘某、陈某某不服一审判决上诉至广元市中级法院，广元市中级法院开庭审理后，作出（2015）广刑终字第118号刑事裁定书，以原判决认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当为由裁定驳回上诉，维持原判。
申请再审及律师辩护
刘某、陈某某不服裁定，坚持辩称自己没有侵占公司财产，不构成职务侵占罪。在投入广元监狱服刑后，继续委托四川中玉律师事务所三名律师向相关部门提出申诉。四川省高级法院在广元监狱开庭审理了此案。
笔者及本所另两名律师作为刘某、陈某某的再审的辩护人，首先从刑事犯罪的本质特征及职务侵占罪的犯罪构成要件，结合本案的现有证据，从刑法的谦抑性角度结合我国刑法第13条规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”的规定，进行了分析。认为二被告人虽然在另一股东要求退股时没有按照公司法及工商行政管理等方面的法律、法规进行处理，也有抽逃资金及虚增公司注册资金等方面的违法、违规行为。但其行为不具有刑法意义上的社会危害性，不具有刑事犯罪的本质特征，其主客观方面的具体表现也不符合职务侵占罪的犯罪构成要件，其情节显著轻微危害不大。根据本案的证据，结合相关法律规定提出了以下具体辩护意见：
1、原审被告人在接受田和公司另一股东的股份时主观上没有非法占有公司财物的故意，客观上也没有导致公司资金损失，其行为不符合职务侵占罪的主客观构成要件。
根据本案的在案证据，从形式上看，刘某、陈某某接受原股东退股、转股时，是以公司名义，并从公司账户向谢某某支付股本金195万元的，但该款实际上是由原审被告人个人向他人借款转入公司的，公司并没有资金损失，原审被告人也没有获利。按照主客观相一致的原则，原审被告人在主观上没有非法占有公司财物的故意，客观上没有占有公司财物的行为，其行为也没有严重的社会危害性。因此，按照罪刑法定原则，原审被告人的行为不符合职务侵占罪的主客观构成要件，依法不构成职务侵占罪。
2、原审被告人与公司法人人格混同的行为不具有严重的社会危害性。
通过法庭调查可以明确的看出，两名原审被告人作为田和公司的股东与公司法人人格混同。两名股东错误的将有限责任公司当做两人合伙经营的个人合伙企业，将公司的财产与股东个人的财产混同、将公司的业务与股东个人的经营混同和人事混同。
根据案卷材料反映，由于公司长期以来处于亏损状况，为了能够维持经营，公司长期向外借款，而这些借款则是由公司仅有的两位股东刘某、陈某某以个人名义借款转入公司账户或者虽然以公司的名义借款，但以两名股东个人财产担保的方式为公司融资，将公司的资产与股东个人资产混同，也导致了两名股东为公司的债务承担了无限连带责任。当借款不能按时归还时，许多债主便持借条找到刘某、陈某某个人还款，甚至找到他们的家人还款，导致原审被告人的个人的房产等也被法院查封、冻结用于抵债。因此，在本案中，出现了相当明显的公司股东个人人格与公司法人人格混同的情况。虽然公司法人与股东个人人格混同，违反了公司法及民法的相关规定，但并不具有严重的社会危害性。
3、按照刑法的谦抑性原则原审被告人的行为属于民法及行政法规调整的的范围，不应作刑事处罚。
在现实社会中，民营企业用公司的资金收购本企业股东的股份，再分摊到其他股东名下是一种比较常见的现象。民营企业虚报注册资本、抽逃出资的现象也较为常见。但按照全国人大常委会的立法解释，刑法第158条，159条规定，虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，取消了对一般公司的刑事追责。刑法之所以将一般公司的虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等不再作为犯罪处理，正是遵循了刑法谦抑性原则。一般性公司的虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资虽然有一定的违法性，但可以用其他法律、法规进行调整和控制，不具有刑法意义上的社会危害性，因此不再作为刑事犯罪处罚。
本案中的田和公司不属于“实缴登记制的公司”，不构成抽逃出资罪。但公安机关在对原审被告人以“抽逃出资”罪立案并采取刑事强制措施后，发现不能依法以“抽逃出资”罪对原审被告人追究刑事责任，并没有撤销案件，反而将其升级为“职务侵占罪”追究刑事责任，其做法显然违反了刑法的谦抑性原则。
从本案庭审调查查证的事实来看，原审被告人在经济活动中虽然有违法、违规的行为，但其行为不具有严重的社会危害性，按照刑法的谦抑性原则及我国刑法第13条：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”的规定及全国人大的立法解释，应当用民事、行政法律、法规调整的行为，不应作为刑事犯罪处罚。本案，应当改判原审被告人无罪。
再审判决
四川省高级法院对本案开庭审理后依照在案证据结合相关法律，采纳了辩护律师的辩护意见，作出（2018）川刑再14号刑事判决，以“本院再审认为：原审被告人刘某、陈某某不构成职务侵占罪。首先，本案中现有证据不能证实原审被告人刘某、陈某某具有非法占有田和公司财产的主观故意。其次，原审被告人刘某、陈某某的行为不符合职务侵占罪的客观要件。刘某、陈某某在客观上没有损害公司财产利益的行为。最后，原审被告人刘某、陈某某与谢某某的股权转让行为系民事法律行为，不构成刑事法律关系中的犯罪行为。原审裁判认定事实错误，适用法律不当”。因此，撤销原审裁判，判决刘某、陈某某无罪。
小结
从四川省高级法院撤销原审裁判，改判无罪的理由来看，该判决从犯罪的构成要件上，社会危害性方面以及适用法律上进行了评判，适用了刑法的谦抑性原则，认为原审被告人刘某、陈某某股权转让的行为系民事法律行为，不构成刑事法律关系中的犯罪行为。该判决采纳了辩护律师认为原审被告人与公司法人混同的行为不具有严重的社会危害性，按照刑法的谦抑性原则，原审被告人的行为属于民法及行政法规调整的的范围，不应作刑事处罚为主要的辩护观点。
作为刑事辩护律师应该注意到，虽然刑法的谦抑性主要运用在立法环节，但同样适用于司法过程。在司法实践中，刑事辩护律师运用刑法的谦抑性原则，对指控的刑事犯罪从社会危害性的严重性，犯罪构成要件等方面进行认真分析研究后，对于社会危害性不大，不符合犯罪构成要件，可以用民事、行政等法律、法规调整和控制的行为，以我国刑法第13条规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”作不构成指控的犯罪的无罪辩护。这种辩护方式可以有效的维护当事人的权益，收到很好的法律效果和社会效果。
